Nesse interessante artigo publicado no site Migalhas, é explanado sobre a a responsabilidade das instituiçÔes financeiras no golpe do leilão
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O golpe do falso leilão e a responsabilidade das instituiçÔes financeiras
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Heitor José Fidelis Almeida de Souza
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Neste artigo, trataremos sobre o golpe do falso leilĂŁo, o qual, infelizmente, tem se tornado cada vez mais frequente no Brasil.
terça-feira, 29 de agosto de 2023
Neste artigo, trataremos sobre o golpe do falso leilĂŁo, o qual, infelizmente, tem se tornado cada vez mais frequente no Brasil. Nos parĂĄgrafos iniciais, discorreremos sobre a dinĂąmica do golpe. Na segunda parte, trataremos sobre a responsabilidade das instituiçÔes financeiras pelos prejuĂzos sofridos pelo consumidor. E, na parte final, explicaremos quais providĂȘncias devem ser tomadas por quem foi vĂtima do golpe.
I. â Como funciona o golpe?
Quanto ao modus operandi, em suma, quadrilhas especializadas em crimes virtuais criam pĂĄginas falsas, que emulam sites de ĂłrgĂŁos pĂșblicos (p. ex., DETRAN) e/ou de casas de leilĂŁo autĂȘnticas. Ăs vezes, os estelionatĂĄrios apelam para a criatividade e criam, do zero, uma empresa leiloeira.
As pĂĄginas falsas costumam ser bem elaboradas e, frequentemente, sĂŁo exibidas em evidĂȘncia (anĂșncio patrocinado) em buscadores de internet, como, p. ex., o Google. Tudo isto demonstra que os criminosos fazem considerĂĄvel investimento inicial em arquitetura de site, design e marketing, sempre visando conferir credibilidade ao engodo para ludibriar o consumidor ao final.
O golpe Ă© aplicado apĂłs a vĂtima supostamente arrematar o veĂculo ou moto no leilĂŁo. O responsĂĄvel pelo lance vencedor Ă© orientado a fazer a transferĂȘncia do preço para uma conta de laranja, que costumeiramente Ă© pessoa fĂsica, mas tambĂ©m pode ser uma empresa fantasma ou cooptada para receptação do produto do crime. Feito o pagamento, os estelionatĂĄrios cortam o contato com a vĂtima e, muitas vezes, o bem arrematado Ă© disponibilizado em novo leilĂŁo no mesmo site.
II. â As instituiçÔes financeiras tĂȘm responsabilidade pela reparação dos prejuĂzos?
O tema Ă© complexo, pois envolve a anĂĄlise conjunta das regras previstas no CĂłdigo de Defesa do Consumidor (âCDCâ), das normas fixadas pelo Banco Central do Brasil (âBACENâ) e da jurisprudĂȘncia pĂĄtria.
Em primeiro lugar, registre-se que a responsabilidade dos bancos por falha na prestação dos serviços incide em sua modalidade objetiva, independentemente de culpa, nos termos do art. 14 do CDC:
âArt. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existĂȘncia de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos Ă prestação dos serviços, bem como por informaçÔes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstùncias relevantes, entre as quais:
I â o modo de seu fornecimento;
II â o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; [âŠ]â
Ă importante clarificar que, embora a vĂtima do golpe do leilĂŁo falso possa nĂŁo ser diretamente cliente do banco que abriu a conta do estelionatĂĄrio, utilizada para receptar o produto do crime, essa vĂtima ainda assim pode ser considerada consumidora por equiparaçãoÂč.
E a aplicabilidade do CDC Ă s instituiçÔes financeiras, bem como sua responsabilidade objetiva em casos de fraudes bancĂĄrias, sĂŁo questĂ”es pacificadas pelo Superior Tribunal de Justiça (âSTJâ) nas SĂșmulas 297 e 479, respectivamente:
SĂșmula 297 â âO CĂłdigo de Defesa do Consumidor Ă© aplicĂĄvel Ă s instituiçÔes financeiras.â
SĂșmula 479 â âAs instituiçÔes financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no Ăąmbito de operaçÔes bancĂĄrias.â
Portanto, se a responsabilidade do banco independe de culpa, o dever de indenizar surgirĂĄ quando forem demonstrados o dano e o nexo causal entre o prejuĂzo e a conduta da casa bancĂĄriaÂČ. O dano pode ser facilmente provado pelo comprovante de pagamento de boleto, ou de transferĂȘncia bancĂĄria (TED ou PIX), com destino Ă conta do bandido.
Quanto ao nexo causal, trata-se de ponto mais complexo, pois depende da apuração de irregularidades na abertura e/ou na utilização da conta do estelionatĂĄrio. A abertura da conta serĂĄ irregular quando violar as normas da Resolução nÂș 4.753 de 26 de setembro de 2019, do BACEN. Vejamos o que prescreve o artigo 4Âș da referida resolução:
âArt. 2Âș As instituiçÔes referidas no art. 1Âș, para fins da abertura de conta de depĂłsitos, devem adotar procedimentos e controles que permitam verificar e validar a identidade e a qualificação dos titulares da conta e, quando for o caso, de seus representantes, bem como a autenticidade das informaçÔes fornecidas pelo cliente, inclusive mediante confrontação dessas informaçÔes com as disponĂveis em bancos de dados de carĂĄter pĂșblico ou privado.
§ 1Âș Considera-se qualificação as informaçÔes que permitam Ă s instituiçÔes apreciar, avaliar, caracterizar e classificar o cliente com a finalidade de conhecer o seu perfil de risco e sua capacidade econĂŽmico-financeira.
§ 2Âș Ă admitida a abertura de conta de depĂłsitos com base em processo de qualificação simplificado, desde que estabelecidos limites adequados e compatĂveis de saldo e de aportes de recursos para sua movimentação. [âŠ]
§ 4Âș As informaçÔes de identificação e de qualificação dos titulares de conta de depĂłsitos e de seus representantes, quando houver, devem ser mantidas atualizadas pelas instituiçÔes.
§ 5Âș As instituiçÔes devem adequar os procedimentos de que trata o caput Ă s disposiçÔes relativas Ă Â prevenção Ă lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, bem como observar a legislação e a regulamentação vigentes.â (grifos nossos).
Tais cautelas devem ser aplicadas mesmo quando a conta for aberta de forma digitalÂł. E quando forem detectadas irregularidades graves nas informaçÔes prestadas pelo correntista para abertura da conta (p. ex., uso de documentos falsos ou furtados), o banco pode e deve encerrar o vĂnculo contratual com o cliente, nos termos do art. 6Âș do diploma normativo supramencionado:
âArt. 6Âș As instituiçÔes devem encerrar conta de depĂłsitos em relação a qual verifiquem irregularidades nas informaçÔes prestadas, consideradas de natureza grave.â
Para sintetizar o raciocĂnio: se nĂŁo houvesse conta irregular aberta pelo estelionatĂĄrio para a prĂĄtica deliberada de golpes, o prejuĂzo financeiro da vĂtima certamente nĂŁo teria se concretizado, decorrendo daĂ o nexo causal entre a conduta da instituição financeira e o dano experimentado pelo consumidor. Trata-se de clĂĄssico exemplo da teoria do risco da atividade, tal como explanada por Carlos Roberto Gonçalves4:
âUma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva Ă© a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a reparĂĄ-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como ârisco-proveitoâ, que se funda no princĂpio segundo o qual Ă© reparĂĄvel o dano causado a outrem em consequĂȘncia de uma atividade realizada em benefĂcio do responsĂĄvel (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como ârisco criadoâ, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguĂ©m a suportĂĄ-loâ.
Mas nĂŁo Ă© sĂł. Nos casos em que o pagamento do bem arrematado em leilĂŁo falso Ă© feito por meio do PIX, existem outras diretrizes normativas que podem ensejar a responsabilização da instituição financeira pelos prejuĂzos sofridos pelo consumidor. Confira-se os arts. 88 e 89 da Resolução nÂș 01 de 12 de agosto 2020, do BACEN (âRegulamento do PIXâ):
âArt. 88. Ao aderir ao Pix, os participantes declaram estar cientes de que, em decorrĂȘncia da natureza de suas atividades, estarĂŁo sujeitos, em especial, aos seguintes riscos:
I â operacional, conforme definido no inciso I do art. 2Âș da Circular nÂș 3.681, de 4 de novembro de 2013, e regulamentação posterior; [âŠ]â (grifos nossos).
âArt. 89. Adicionalmente ao gerenciamento de risco operacional disposto na Seção I deste CapĂtulo, os participantes do Pix devem adotar mecanismos robustos para garantir a segurança:
I â do processo de autenticação de usuĂĄrios pagadores e de identificação de usuĂĄrios recebedores;
II â dos procedimentos de iniciação do Pix; e
III â do processo de abertura de contas transacionais.â (grifos nossos).
O risco operacional mencionado nos artigos acima foi disciplinado pela Circular nÂș 3.681 de 04 de novembro de 2013, do BACEN:
âArt. 2Âș Para os efeitos desta Circular, define-se:
I â risco operacional: possibilidade de ocorrĂȘncia de perdas resultantes dos seguintes eventos:
a) falhas na proteção e na segurança de dados sensĂveis relacionados tanto Ă s credenciais dos usuĂĄrios finais quanto a outras informaçÔes trocadas com o objetivo de efetuar transaçÔes de pagamento;
b) falhas na identificação e autenticação do usuĂĄrio final; [âŠ]
d)Â fraudes internas;
e) fraudes externas; [âŠ]
g) prĂĄticas inadequadas relativas a usuĂĄrios finais, produtos e serviços de pagamento;â (grifos nossos).
A interpretação das normas estabelecidas pelo BACEN conduz Ă conclusĂŁo de que as instituiçÔes financeiras assumem o risco operacional de transaçÔes realizadas via PIX, especialmente quando houver âfalhas na identificação e autenticação do usuĂĄrio finalâ, âfraudes internasâ, âfraudes externasâ e âprĂĄticas inadequadas relativas a usuĂĄrios finaisâ.
Destaque-se que os bancos podem ser responsabilizados pelo golpe do leilĂŁo falso mesmo que o pagamento do leilĂŁo se dĂȘ por outros meios, como, p. ex., TED ou boleto bancĂĄrio. Isto porque, apĂłs receber o dinheiro, Ă© comum que o estelionatĂĄrio esvazie ou dilua rapidamente o saldo da conta fraudulenta, utilizando-se para tanto de transferĂȘncias via PIX. Essas transferĂȘncias podem ser para o CPF ou CNPJ do mesmo titular da conta fraudulenta ou mesmo para terceiros, utilizados como laranjas, que facilitam a evasĂŁo do numerĂĄrio e despistam eventuais interessados em investigar o ilĂcito.
Tal padrĂŁo de movimentaçÔes financeiras Ă© tĂpico de fraudes bancĂĄrias, nas quais o estelionatĂĄrio objetiva ocultar rapidamente o produto do crime, alĂ©m de dificultar a identificação e punição dos culpados. Felizmente, esse tipo de manobra financeira Ă© vedado pelos arts. 39 e 39-B do Regulamento do PIX e pode ensejar a responsabilização civil das casas bancĂĄrias que permitirem a instrumentalização do PIX para o cometimento e para a ocultação de fraudes:
âArt. 39. Uma transação no Ăąmbito do Pix deverĂĄ ser rejeitada pelo participante prestador de serviço de pagamento do usuĂĄrio recebedor quando:
I â houver fundada suspeita de fraude;
II â houver problemas na identificação do usuĂĄrio recebedor;â (grifos nossos).
âArt. 39-B. Os recursos oriundos de uma transação no Ăąmbito do Pix deverĂŁo ser bloqueados cautelarmente pelo participante prestador de serviço de pagamento do usuĂĄrio recebedor quando houver suspeita de fraude.
§ 1Âș A avaliação de suspeita de fraude deve incluir:
I â a quantidade de notificaçÔes de infração vinculadas ao usuĂĄrio recebedor;
II â o tempo decorrido desde a abertura da conta transacional pelo usuĂĄrio recebedor;
III â o horĂĄrio e o dia da realização da transação;
IV â o perfil do usuĂĄrio pagador, inclusive em relação Ă recorrĂȘncia de transaçÔes entre os usuĂĄrios;
V â outros fatores, a critĂ©rio de cada participante.
§ 2Âș O bloqueio cautelar deve ser efetivado simultaneamente ao crĂ©dito na conta transacional do usuĂĄrio recebedor. [âŠ]
§ 5Âș Durante o perĂodo em que os recursos estiverem bloqueados cautelarmente, o participante prestador de serviço de pagamento do usuĂĄrio recebedor deve avaliar se existem indĂcios que confiram embasamento Ă suspeita de fraude. (grifos nossos).
A interpretação conjunta do arcabouço normativo explanado acima permite concluir que poderĂŁo ser solidariamente5 responsĂĄveis pela reparação civil do consumidor lesado nĂŁo apenas o banco que abriu indevidamente a conta para o estelionatĂĄrio, mas tambĂ©m aqueles que albergarem contas de laranjas para receptação ou diluição do produto do ilĂcito original (golpe do leilĂŁo falso), por intermĂ©dio de transaçÔes via PIX, em desrespeito Ă s diretrizes do BACEN.
Embora o entendimento consubstanciado neste artigo nĂŁo seja unĂąnime, existem decisĂ”es favorĂĄveis na jurisprudĂȘncia pĂĄtria que refletem as conclusĂ”es aqui alcançadas. A tĂtulo de exemplo, confira-se ementa de acĂłrdĂŁo proferido pelo Tribunal de Justiça de SĂŁo Paulo (âTJSPâ), em julgamento datado de 16.08.2023:
âAĂĂO DE INDENIZAĂĂO. SENTENĂA DE IMPROCEDĂNCIA. RECURSO PROVIDO. CONSUMIDOR. GOLPE DO FALSO LEILĂO. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS RĂUS. RECONHECIMENTO. DEFEITO NA PRESTAĂĂO DE SERVIĂOS. ABERTURA DE CONTAS COM VIOLAĂĂO DAS NORMAS DO BACEN.
Ação de indenização por dano material. Autor que, apĂłs realizar a transferĂȘncia bancĂĄria e notar o golpe (falso leilĂŁo), entrou em contato com os bancos destinatĂĄrios para buscar o bloqueio da quantia. IneficiĂȘncia das instituiçÔes financeiras na abertura das contas dos fraudadores e na fiscalização das operaçÔes, violando-se expressamente normas do BACEN. Descumprimento dos artigos 2Âș e 4Âș da Resolução nÂș 4.753/2019 do BACEN. Descumprimento do regulamento do PIX (art. 39, 88 e 89) na parte das cautelas e riscos das operaçÔes via PIX. Aplicação da SĂșmula 479 do Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento da responsabilidade solidĂĄria dos bancos rĂ©us. IncidĂȘncia do par. Ănico do art. 7Âș do CDC. Danos materiais no valor de R$ 54.842,55. Ação julgada procedente em segundo grau. SENTENĂA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.â6
Naturalmente, provar a irregularidade na abertura da conta e em eventuais transaçÔes via PIX nĂŁo Ă© tarefa nenhum pouco fĂĄcil, pois envolve a quebra do sigilo bancĂĄrio dos envolvidos, o que somente pode ser feito mediante ordem judicial, nos termos do art. 1Âș, caput e § 4Âș, da Lei Complementar nÂș 105/20017, ensejando a contratação de um advogado e abertura de um processo judicial.
III. â Fui vĂtima do golpe do falso leilĂŁo, o que faço?
Para quem caiu no golpe, a orientação inicial Ă© registrar o boletim de ocorrĂȘncia com mĂĄxima urgĂȘncia e, na sequĂȘncia, contestar a transação de pagamento do bem arrematado perante o banco do beneficiĂĄrio da operação; e tambĂ©m junto ao banco do pagador, anotando-se os nĂșmeros e datas de protocolo, sempre que possĂvel.
Ă igualmente Ăștil armazenar provas (p. ex., print screen ou ata notarial) da existĂȘncia do site por meio do qual ocorreu o leilĂŁo falso; da arrematação do bem; e das tratativas havidas com eventuais âfuncionĂĄriosâ da empresa. Pondere-se que tais sites, justamente em razĂŁo de sua natureza fraudulenta, nĂŁo costumam ficar online por muito tempo, de modo que a vĂtima deve reunir os documentos o quanto antes, por precaução. Essas provas poderĂŁo instruir futuramente um processo judicial e serĂŁo de grande valia.
Finalmente, caso as instituiçÔes financeiras se recusem a ajudar a vĂtima; ou se as contestaçÔes administrativas retornarem com resposta negativa, recomenda-se que o consumidor lesado pelo golpe do leilĂŁo falso contrate advogado especialista em fraudes bancĂĄrias, profissional que poderĂĄ lhe esclarecer em detalhes se hĂĄ possibilidade de recuperar o prejuĂzo no caso concreto, qual Ă© o melhor procedimento judicial a ser adotado e quais os custos e riscos envolvidos, ressalvando, sempre, que nĂŁo hĂĄ garantia de ĂȘxito em processos judiciais.
âââââââ
1 CDC: âArt. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vĂtimas do eventoâ.
2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 7. 35ÂȘ Ed. SĂŁo Paulo: Saraiva, 2021, p. 152.
3 Resolução BACEN nÂș 4.753 de 26 de setembro de 2019: âArt. 7Âș As instituiçÔes, por meio dos procedimentos e das tecnologias utilizados na abertura, na manutenção e no encerramento de conta de depĂłsitos, devem assegurar: I â a integridade, a autenticidade e a confidencialidade das informaçÔes e dos documentos eletrĂŽnicos utilizados;â.
4 GONĂALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil, v. 4. 16ÂȘ Ed. SĂŁo Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 49.
5 CDC: âArt. 7° Os direitos previstos neste cĂłdigo nĂŁo excluem outros decorrentes de tratados ou convençÔes internacionais de que o Brasil seja signatĂĄrio, da legislação interna ordinĂĄria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princĂpios gerais do direito, analogia, costumes e eqĂŒidade. ParĂĄgrafo Ășnico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderĂŁo solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.â
6 TJSP. Apelação CĂvel nÂș 1061328-36.2022.8.26.0100, 12ÂȘ CĂąmara de Direito Privado, Des. Rel. Alexandre David Malfatti, j. em 16.08.2023.
7 LC 105/2001: âArt. 1o As instituiçÔes financeiras conservarĂŁo sigilo em suas operaçÔes ativas e passivas e serviços prestados. [âŠ] § 4o A quebra de sigilo poderĂĄ ser decretada, quando necessĂĄria para apuração de ocorrĂȘncia de qualquer ilĂcito, em qualquer fase do inquĂ©rito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:â.
Heitor José Fidelis Almeida de Souza
Advogado especialista em Fraudes BancĂĄrias, sĂłcio proprietĂĄrio do Fidelis Sociedade Individual de Advocacia, bacharel em Direito pela USP e pĂłs-graduado em Direito Empresarial pela FGV-SP.
FONTE:Â https://www.migalhas.com.br/depeso/392636/golpe-do-falso-leilao-e-responsabilidade-das-instituicoes-financeiras
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