O golpe do falso leilão e a responsabilidade das instituiçÔes financeiras

Nesse interessante artigo publicado no site Migalhas, é explanado sobre a a responsabilidade das instituiçÔes financeiras no golpe do leilão

 

 

O golpe do falso leilão e a responsabilidade das instituiçÔes financeiras

 

Heitor José Fidelis Almeida de Souza

 

Neste artigo, trataremos sobre o golpe do falso leilĂŁo, o qual, infelizmente, tem se tornado cada vez mais frequente no Brasil.

terça-feira, 29 de agosto de 2023

Neste artigo, trataremos sobre o golpe do falso leilĂŁo, o qual, infelizmente, tem se tornado cada vez mais frequente no Brasil. Nos parĂĄgrafos iniciais, discorreremos sobre a dinĂąmica do golpe. Na segunda parte, trataremos sobre a responsabilidade das instituiçÔes financeiras pelos prejuĂ­zos sofridos pelo consumidor. E, na parte final, explicaremos quais providĂȘncias devem ser tomadas por quem foi vĂ­tima do golpe.

I. – Como funciona o golpe?

Quanto ao modus operandi, em suma, quadrilhas especializadas em crimes virtuais criam pĂĄginas falsas, que emulam sites de ĂłrgĂŁos pĂșblicos (p. ex., DETRAN) e/ou de casas de leilĂŁo autĂȘnticas. Às vezes, os estelionatĂĄrios apelam para a criatividade e criam, do zero, uma empresa leiloeira.

As pĂĄginas falsas costumam ser bem elaboradas e, frequentemente, sĂŁo exibidas em evidĂȘncia (anĂșncio patrocinado) em buscadores de internet, como, p. ex., o Google. Tudo isto demonstra que os criminosos fazem considerĂĄvel investimento inicial em arquitetura de site, design e marketing, sempre visando conferir credibilidade ao engodo para ludibriar o consumidor ao final.

O golpe Ă© aplicado apĂłs a vĂ­tima supostamente arrematar o veĂ­culo ou moto no leilĂŁo. O responsĂĄvel pelo lance vencedor Ă© orientado a fazer a transferĂȘncia do preço para uma conta de laranja, que costumeiramente Ă© pessoa fĂ­sica, mas tambĂ©m pode ser uma empresa fantasma ou cooptada para receptação do produto do crime. Feito o pagamento, os estelionatĂĄrios cortam o contato com a vĂ­tima e, muitas vezes, o bem arrematado Ă© disponibilizado em novo leilĂŁo no mesmo site.

II. – As instituiçÔes financeiras tĂȘm responsabilidade pela reparação dos prejuĂ­zos?

O tema Ă© complexo, pois envolve a anĂĄlise conjunta das regras previstas no CĂłdigo de Defesa do Consumidor (“CDC”), das normas fixadas pelo Banco Central do Brasil (“BACEN”) e da jurisprudĂȘncia pĂĄtria.

Em primeiro lugar, registre-se que a responsabilidade dos bancos por falha na prestação dos serviços incide em sua modalidade objetiva, independentemente de culpa, nos termos do art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existĂȘncia de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos Ă  prestação dos serviços, bem como por informaçÔes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstùncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; [
]”

É importante clarificar que, embora a vĂ­tima do golpe do leilĂŁo falso possa nĂŁo ser diretamente cliente do banco que abriu a conta do estelionatĂĄrio, utilizada para receptar o produto do crime, essa vĂ­tima ainda assim pode ser considerada consumidora por equiparaçãoÂč.

E a aplicabilidade do CDC Ă s instituiçÔes financeiras, bem como sua responsabilidade objetiva em casos de fraudes bancĂĄrias, sĂŁo questĂ”es pacificadas pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) nas SĂșmulas 297 e 479, respectivamente:

SĂșmula 297 – “O CĂłdigo de Defesa do Consumidor Ă© aplicĂĄvel Ă s instituiçÔes financeiras.”

SĂșmula 479 – “As instituiçÔes financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no Ăąmbito de operaçÔes bancĂĄrias.”

Portanto, se a responsabilidade do banco independe de culpa, o dever de indenizar surgirĂĄ quando forem demonstrados o dano e o nexo causal entre o prejuĂ­zo e a conduta da casa bancĂĄriaÂČ. O dano pode ser facilmente provado pelo comprovante de pagamento de boleto, ou de transferĂȘncia bancĂĄria (TED ou PIX), com destino Ă  conta do bandido.

Quanto ao nexo causal, trata-se de ponto mais complexo, pois depende da apuração de irregularidades na abertura e/ou na utilização da conta do estelionatĂĄrio. A abertura da conta serĂĄ irregular quando violar as normas da Resolução nÂș 4.753 de 26 de setembro de 2019, do BACEN. Vejamos o que prescreve o artigo 4Âș da referida resolução:

“Art. 2Âș As instituiçÔes referidas no art. 1Âș, para fins da abertura de conta de depĂłsitos, devem adotar procedimentos e controles que permitam verificar e validar a identidade e a qualificação dos titulares da conta e, quando for o caso, de seus representantes, bem como a autenticidade das informaçÔes fornecidas pelo cliente, inclusive mediante confrontação dessas informaçÔes com as disponĂ­veis em bancos de dados de carĂĄter pĂșblico ou privado.

§ 1Âș Considera-se qualificação as informaçÔes que permitam Ă s instituiçÔes apreciar, avaliar, caracterizar e classificar o cliente com a finalidade de conhecer o seu perfil de risco e sua capacidade econĂŽmico-financeira.

§ 2Âș É admitida a abertura de conta de depĂłsitos com base em processo de qualificação simplificado, desde que estabelecidos limites adequados e compatĂ­veis de saldo e de aportes de recursos para sua movimentação. [
]

§ 4Âș As informaçÔes de identificação e de qualificação dos titulares de conta de depĂłsitos e de seus representantes, quando houver, devem ser mantidas atualizadas pelas instituiçÔes.

§ 5Âș As instituiçÔes devem adequar os procedimentos de que trata o caput Ă s disposiçÔes relativas à prevenção Ă  lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, bem como observar a legislação e a regulamentação vigentes.” (grifos nossos).

Tais cautelas devem ser aplicadas mesmo quando a conta for aberta de forma digitalÂł. E quando forem detectadas irregularidades graves nas informaçÔes prestadas pelo correntista para abertura da conta (p. ex., uso de documentos falsos ou furtados), o banco pode e deve encerrar o vĂ­nculo contratual com o cliente, nos termos do art. 6Âș do diploma normativo supramencionado:

“Art. 6Âș As instituiçÔes devem encerrar conta de depĂłsitos em relação a qual verifiquem irregularidades nas informaçÔes prestadas, consideradas de natureza grave.”

Para sintetizar o raciocínio: se não houvesse conta irregular aberta pelo estelionatårio para a pråtica deliberada de golpes, o prejuízo financeiro da vítima certamente não teria se concretizado, decorrendo daí o nexo causal entre a conduta da instituição financeira e o dano experimentado pelo consumidor. Trata-se de clåssico exemplo da teoria do risco da atividade, tal como explanada por Carlos Roberto Gonçalves4:

“Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva Ă© a teoria do risco. Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a reparĂĄ-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princĂ­pio segundo o qual Ă© reparĂĄvel o dano causado a outrem em consequĂȘncia de uma atividade realizada em benefĂ­cio do responsĂĄvel (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguĂ©m a suportĂĄ-lo”.

Mas nĂŁo Ă© sĂł. Nos casos em que o pagamento do bem arrematado em leilĂŁo falso Ă© feito por meio do PIX, existem outras diretrizes normativas que podem ensejar a responsabilização da instituição financeira pelos prejuĂ­zos sofridos pelo consumidor. Confira-se os arts. 88 e 89 da Resolução nÂș 01 de 12 de agosto 2020, do BACEN (“Regulamento do PIX”):

“Art. 88. Ao aderir ao Pix, os participantes declaram estar cientes de que, em decorrĂȘncia da natureza de suas atividades, estarĂŁo sujeitos, em especial, aos seguintes riscos:

I – operacional, conforme definido no inciso I do art. 2Âș da Circular nÂș 3.681, de 4 de novembro de 2013, e regulamentação posterior; [
]” (grifos nossos).

“Art. 89.  Adicionalmente ao gerenciamento de risco operacional disposto na Seção I deste Capítulo, os participantes do Pix devem adotar mecanismos robustos para garantir a segurança:

I – do processo de autenticação de usuários pagadores e de identificação de usuários recebedores;

II – dos procedimentos de iniciação do Pix; e

III – do processo de abertura de contas transacionais.” (grifos nossos).

O risco operacional mencionado nos artigos acima foi disciplinado pela Circular nÂș 3.681 de 04 de novembro de 2013, do BACEN:

“Art. 2Âș Para os efeitos desta Circular, define-se:

I – risco operacional: possibilidade de ocorrĂȘncia de perdas resultantes dos seguintes eventos:

a) falhas na proteção e na segurança de dados sensíveis relacionados tanto às credenciais dos usuårios finais quanto a outras informaçÔes trocadas com o objetivo de efetuar transaçÔes de pagamento;

b) falhas na identificação e autenticação do usuário final; [
]

d) fraudes internas;

e) fraudes externas; [
]

g) práticas inadequadas relativas a usuários finais, produtos e serviços de pagamento;” (grifos nossos).

A interpretação das normas estabelecidas pelo BACEN conduz Ă  conclusĂŁo de que as instituiçÔes financeiras assumem o risco operacional de transaçÔes realizadas via PIX, especialmente quando houver “falhas na identificação e autenticação do usuĂĄrio final”, “fraudes internas”, “fraudes externas” e “prĂĄticas inadequadas relativas a usuĂĄrios finais”.

Destaque-se que os bancos podem ser responsabilizados pelo golpe do leilĂŁo falso mesmo que o pagamento do leilĂŁo se dĂȘ por outros meios, como, p. ex., TED ou boleto bancĂĄrio. Isto porque, apĂłs receber o dinheiro, Ă© comum que o estelionatĂĄrio esvazie ou dilua rapidamente o saldo da conta fraudulenta, utilizando-se para tanto de transferĂȘncias via PIX. Essas transferĂȘncias podem ser para o CPF ou CNPJ do mesmo titular da conta fraudulenta ou mesmo para terceiros, utilizados como laranjas, que facilitam a evasĂŁo do numerĂĄrio e despistam eventuais interessados em investigar o ilĂ­cito.

Tal padrão de movimentaçÔes financeiras é típico de fraudes bancårias, nas quais o estelionatårio objetiva ocultar rapidamente o produto do crime, além de dificultar a identificação e punição dos culpados. Felizmente, esse tipo de manobra financeira é vedado pelos arts. 39 e 39-B do Regulamento do PIX e pode ensejar a responsabilização civil das casas bancårias que permitirem a instrumentalização do PIX para o cometimento e para a ocultação de fraudes:

“Art. 39. Uma transação no ñmbito do Pix deverá ser rejeitada pelo participante prestador de serviço de pagamento do usuário recebedor quando:

I – houver fundada suspeita de fraude;

II – houver problemas na identificação do usuário recebedor;” (grifos nossos).

“Art. 39-B. Os recursos oriundos de uma transação no ñmbito do Pix deverão ser bloqueados cautelarmente pelo participante prestador de serviço de pagamento do usuário recebedor quando houver suspeita de fraude.

§ 1Âș  A avaliação de suspeita de fraude deve incluir:

I – a quantidade de notificaçÔes de infração vinculadas ao usuĂĄrio recebedor;

II – o tempo decorrido desde a abertura da conta transacional pelo usuário recebedor;

III – o horário e o dia da realização da transação;

IV – o perfil do usuĂĄrio pagador, inclusive em relação Ă  recorrĂȘncia de transaçÔes entre os usuĂĄrios;

V – outros fatores, a critĂ©rio de cada participante.

§ 2Âș O bloqueio cautelar deve ser efetivado simultaneamente ao crĂ©dito na conta transacional do usuĂĄrio recebedor. [
]

§ 5Âș Durante o perĂ­odo em que os recursos estiverem bloqueados cautelarmente, o participante prestador de serviço de pagamento do usuĂĄrio recebedor deve avaliar se existem indĂ­cios que confiram embasamento Ă  suspeita de fraude. (grifos nossos).

A interpretação conjunta do arcabouço normativo explanado acima permite concluir que poderão ser solidariamente5 responsåveis pela reparação civil do consumidor lesado não apenas o banco que abriu indevidamente a conta para o estelionatårio, mas também aqueles que albergarem contas de laranjas para receptação ou diluição do produto do ilícito original (golpe do leilão falso), por intermédio de transaçÔes via PIX, em desrespeito às diretrizes do BACEN.

Embora o entendimento consubstanciado neste artigo nĂŁo seja unĂąnime, existem decisĂ”es favorĂĄveis na jurisprudĂȘncia pĂĄtria que refletem as conclusĂ”es aqui alcançadas. A tĂ­tulo de exemplo, confira-se ementa de acĂłrdĂŁo proferido pelo Tribunal de Justiça de SĂŁo Paulo (“TJSP”), em julgamento datado de 16.08.2023:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. CONSUMIDOR. GOLPE DO FALSO LEILÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS BANCOS RÉUS. RECONHECIMENTO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ABERTURA DE CONTAS COM VIOLAÇÃO DAS NORMAS DO BACEN.

Ação de indenização por dano material. Autor que, apĂłs realizar a transferĂȘncia bancĂĄria e notar o golpe (falso leilĂŁo), entrou em contato com os bancos destinatĂĄrios para buscar o bloqueio da quantia. IneficiĂȘncia das instituiçÔes financeiras na abertura das contas dos fraudadores e na fiscalização das operaçÔes, violando-se expressamente normas do BACEN. Descumprimento dos artigos 2Âș e 4Âș da Resolução nÂș 4.753/2019 do BACEN. Descumprimento do regulamento do PIX (art. 39, 88 e 89) na parte das cautelas e riscos das operaçÔes via PIX. Aplicação da SĂșmula 479 do Superior Tribunal de Justiça. Reconhecimento da responsabilidade solidĂĄria dos bancos rĂ©us. IncidĂȘncia do par. Único do art. 7Âș do CDC. Danos materiais no valor de R$ 54.842,55. Ação julgada procedente em segundo grau. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.”6

Naturalmente, provar a irregularidade na abertura da conta e em eventuais transaçÔes via PIX nĂŁo Ă© tarefa nenhum pouco fĂĄcil, pois envolve a quebra do sigilo bancĂĄrio dos envolvidos, o que somente pode ser feito mediante ordem judicial, nos termos do art. 1Âș, caput e § 4Âș, da Lei Complementar nÂș 105/20017, ensejando a contratação de um advogado e abertura de um processo judicial.

III. – Fui vítima do golpe do falso leilão, o que faço?

Para quem caiu no golpe, a orientação inicial Ă© registrar o boletim de ocorrĂȘncia com mĂĄxima urgĂȘncia e, na sequĂȘncia, contestar a transação de pagamento do bem arrematado perante o banco do beneficiĂĄrio da operação; e tambĂ©m junto ao banco do pagador, anotando-se os nĂșmeros e datas de protocolo, sempre que possĂ­vel.

É igualmente Ăștil armazenar provas (p. ex., print screen ou ata notarial) da existĂȘncia do site por meio do qual ocorreu o leilĂŁo falso; da arrematação do bem; e das tratativas havidas com eventuais “funcionĂĄrios” da empresa. Pondere-se que tais sites, justamente em razĂŁo de sua natureza fraudulenta, nĂŁo costumam ficar online por muito tempo, de modo que a vĂ­tima deve reunir os documentos o quanto antes, por precaução. Essas provas poderĂŁo instruir futuramente um processo judicial e serĂŁo de grande valia.

Finalmente, caso as instituiçÔes financeiras se recusem a ajudar a vĂ­tima; ou se as contestaçÔes administrativas retornarem com resposta negativa, recomenda-se que o consumidor lesado pelo golpe do leilĂŁo falso contrate advogado especialista em fraudes bancĂĄrias, profissional que poderĂĄ lhe esclarecer em detalhes se hĂĄ possibilidade de recuperar o prejuĂ­zo no caso concreto, qual Ă© o melhor procedimento judicial a ser adotado e quais os custos e riscos envolvidos, ressalvando, sempre, que nĂŁo hĂĄ garantia de ĂȘxito em processos judiciais.

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1 CDC: “Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.

2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil, v. 7. 35ÂȘ Ed. SĂŁo Paulo: Saraiva, 2021, p. 152.

3 Resolução BACEN nÂș 4.753 de 26 de setembro de 2019: “Art. 7Âș As instituiçÔes, por meio dos procedimentos e das tecnologias utilizados na abertura, na manutenção e no encerramento de conta de depĂłsitos, devem assegurar: I – a integridade, a autenticidade e a confidencialidade das informaçÔes e dos documentos eletrĂŽnicos utilizados;”.

4 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil, v. 4. 16ÂȘ Ed. SĂŁo Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 49.

5 CDC: “Art. 7° Os direitos previstos neste cĂłdigo nĂŁo excluem outros decorrentes de tratados ou convençÔes internacionais de que o Brasil seja signatĂĄrio, da legislação interna ordinĂĄria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princĂ­pios gerais do direito, analogia, costumes e eqĂŒidade. ParĂĄgrafo Ășnico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderĂŁo solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

6 TJSP. Apelação CĂ­vel nÂș 1061328-36.2022.8.26.0100, 12ÂȘ CĂąmara de Direito Privado, Des. Rel. Alexandre David Malfatti, j. em 16.08.2023.

7 LC 105/2001: “Art. 1o As instituiçÔes financeiras conservarĂŁo sigilo em suas operaçÔes ativas e passivas e serviços prestados. [
] § 4o A quebra de sigilo poderĂĄ ser decretada, quando necessĂĄria para apuração de ocorrĂȘncia de qualquer ilĂ­cito, em qualquer fase do inquĂ©rito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:”.

Heitor José Fidelis Almeida de Souza
Advogado especialista em Fraudes BancĂĄrias, sĂłcio proprietĂĄrio do Fidelis Sociedade Individual de Advocacia, bacharel em Direito pela USP e pĂłs-graduado em Direito Empresarial pela FGV-SP.

FONTE:  https://www.migalhas.com.br/depeso/392636/golpe-do-falso-leilao-e-responsabilidade-das-instituicoes-financeiras

 

 

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